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探索中国特色的法官遴选制度

作者:最高人民法院政治部 宋建朝 付向波 来源:中国法院网 加入日期:2005-7-17 16:11:00

    法官职业化建设在中国是一个长期的历史的过程,其基础和关键是建立科学严格的法官遴选制度。法官遴选制度的意义在于,摒弃法官职业准入的随意性和大众化,严格法官队伍的“入口”,一方面确保准入的人员具有良好的条件、较高的素质;另一方面确保不合格的人员进不了法院,当不了法官。没有严格的法官遴选制度,就不可能有法官的高素质,更就谈不上法官的职业意识、职业道德、职业技能和职业形象。因此,建立一套科学、规范、符合中国国情的法官遴选制度,是推进法官队伍职业化建设的基础和首要任务。同时,法官遴选也是进行法院人事制度改革,实行分类管理的重要内容之一。

    近几年来,法学理论界和司法界对如何建立中国的法官遴选制度,作了大量的研究和探索。本文拟从世界两大法系的法官遴选制度的对比出发,找出世界各国法官遴选的一般规律,结合中国的国情,提出中国法官遴选的基本条件和程序,并对法官遴选的现实渠道和将来的发展变化进行分析。冀望能对现实条件下如何建立中国的法官遴选制度,做一个全景式的设计和规划,为下一步改革勾勒一个比较清晰的方向。

    一、世界两大法系法官遴选制度的一般规律

    法官必须具备较高的素质,高素质法官的产生有赖于科学、严格的法官选任的条件和程序,这是世界各国建立法官遴选制度的根本原因,也是法官得以职业化的起点。换一句话说,职业化的法官是法官遴选制度的结果,法官的职业化是建立法官遴选制度的内在根源。各国的政治制度、文化传统不同,法官遴选的具体做法也不同。而不同的法官遴选制度,对审判制度、司法的风格以及法官的个性特征、社会地位也有影响。世界两大法系国家的法官遴选制度很有代表性。

    (一)大陆法系法官遴选制度的主要特点及其利弊

    大陆法系国家法官遴选一般实行“司法考试加职业培训”模式,法官作为法律职业者(也称为法律人,包括法官、检察官、律师等)之一专门培养,法官与检察官、律师平行培养和发展,法官一般不从律师中选任。法学院毕业,是步入职业法官队伍的最基本专业资格条件。法学专业毕业生要成为职业法官,还必须参加由国家组织的法官资格考试,只有经过激烈的竞争并成功地通过考试,并接受更为严格的专业职能培训后,方能获取法官资格。如,法国将法官、检察官统称为司法官。要成为司法官,必须在大学完成4年法律课程,考试合格,进入国家司法官学院经过31个月的培训。担任法官原则上必须是国家司法官学院的毕业生。德国法官资格要经二次考试合格方能取得。大学法律专业毕业,实习三个月才符合参加第一次司法考试的条件。第一次国家司法考试合格,参加2.5年法律职业训练后,通过第二次考试的,具有从事法官、检察官、律师工作的资格。

    严格的晋升制度是大陆法系国家法官遴选制度的一个重要特点。初任法官一般先进入下级法院工作,然后经过缓慢的晋升逐级提拔到上级法院和最高法院工作。尽管最高法院可以直接任命杰出的律师或者大学教授担任法官,但这毕竟十分少见。法国上一级法官一般应从下一级法官中选升,提升一个法官的程序同任命一位新法官一样。德国初任法官一般在州初级法院和中级法院任法官,有70%的法官一直在这个岗位上工作,只有少数的法官有可能向上级法院晋升,而且晋升程序十分严格。

    归纳起来,大陆法系法官产生的道路是:法学院→统一司法考试→职业化专门培训→担任初审法院的法官→通过严格的晋升选拔制度,逐级晋升。这种模式产生的影响是:(1)经过严格的司法考试和职业化的训练,使法官成为少数精英者的职业。由于标准化的训练,大陆法系的法官们观点一致,一次又一次的标准化考试,把未来法官本身有差异的思想统一起来了,有利于培养一支高度专业化且具有相近司法风格的法官队伍。但是,统一的职业化培训,也容易使他们缺乏开拓意识和独立思想,思维模式过于教条,视野相对狭隘,谨小慎微、缺乏个性,这也是绝大多数大陆法系国家法官的共有特征。 (2)实行严格的晋升制度,法官的待遇随其晋升而逐步晋升。这种晋升制度的优点是可以确保法院的级别与法官的素质相适应,高级法院的法官能够充分了解低级法院法官的工作,保证裁判的统一性,同时使法官得到逐级锻炼,引进竞争机制,保障高级法院法官的荣誉感。但是,“由于长期生活在官僚化的司法系统内,还会养成为了个人的升迁而迎合上司,人格意识淡泊等思想倾向。”(3)法官在运用法律做出裁判时必须严格忠于立法原意,无权摆脱法律规则的约束,其判决内容相对简单,对下级法院及本法院以后类似案件的判决没有约束力。因而,大陆法系法官始终是一个保守僵化的执法者的形象,社会地位不易为公众所重视。法官体制更象是普通的文官制度,法院的地位和法官的作用无法与英美法系国家相比。 

    (二)英美法系国家法官遴选制度的主要特点及其利弊

    英美法系国家历来强调法官必须由富有实务经验且道德学问优秀的人士担任,法官遴选实行“律师资历前置”模式,一般从律师中选任,法官的特点是“年长、经验、精英”。担任法官不需要参加考试,但要有一定从事律师工作的经历,而从事律师则必须具有法学院的毕业资格,并通过律师资格考试。从学生到律师到法官是一个漫长、充满挑战的过程。正是由于这个过程的严厉性、漫长性使得英美法系的法官具有优良的法律专业素质。如,英国法律规定,除治安法官以外的法官都只能从参加全国4个高级律师公会或初级律师协会的成员中任命,且至少有7年的出庭律师资历,担任高等法院法官须有10年以上出庭律师资历,担任上诉法院法官须有15年以上出庭律师或者两年以上高等法院法官的资历。具备法官任职资格的人士,需要经过由业余法官、法律界人士所组成的专门委员会进行面试和严格的选拔,才有可能被确定为法官候选人。美国也要求担任法官必须有多年的法律工作经历,大多数法官都从优秀的律师中选任。

    就晋升资格而言,英美法系并不像大陆法系国家那样严格地由下级法院法官向上级法院和最高法院法官升迁,初任法官可以进入任何一级法院,各级法院的法官选任资格和晋升资格之间的区别已相对淡化和归于统一。美国不存在任何正式的晋升制度,初次任命法官可以直接被分配到不同审级的法院,而且他们的法官级别也一般不再晋升,甚至终身的工资在开始任法官时已经确认。大部分法官都在同一个法院渡过其全部司法生涯,上级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。英国的法官遴选制度则吸收了一些大陆法系的做法,法官一般先进入初级法院,然后逐步向上发展。上级法院的法官,一般有下级法院工作的经历。但英国法官调入更高级法院,并不是企图增加收入。由于法官有着崇高的地位和威望,所以能进法官队伍这本身就是一种荣誉和对其事业的肯定。虽然法官的收入很高,但也像世界各国一样,法官的收入要明显低于一个优秀的出庭律师。所以,对法官职位的渴望并非主要基于经济收入,事实上,各级法院法官薪金之间的差异是微不足道的。在英国,高等法院法官已经达到了法官职位的顶峰,他们中大多数人对进一步升入上诉法院或者上议院并无多大兴趣。因为,虽然在业务上有些差别,但在名誉和经济利益方面的刺激和诱惑却很小 。

    归纳起来,英美法系法官产主的道路是:法学院→律师考试→担任律师→选拔为任何一级法院的法官,不存在职级晋升问题。这种模式产生的影响是:

    (1)从律师中任命法官既能保证法官队伍的专业化,又能保证法官具有丰富的社会经验,熟悉社会各阶层的实际情况,且具有丰富的办案经验。而这种经验和独立性是职业律师在长期职业生涯中磨练产生并带给法官职位的,由于遴选的条件、程序苛刻,一旦选为法官,他们的自信心强、独立性强、有很高的荣誉感,依附性少。(2)法官一般不存在晋升问题,待遇一进入法院就已确定,不同级别法院法官薪金差异很小。因此,英美法系法官一般不十分关注晋升,独立性强。但是,缺乏动力、工作怠慢、不思进取、效率不高也是这种制度可能产生的弊端。(3)英美法系法官在适用法律过程中能够解释法律和创造法律,做出的判决对今后具有法律的约束力,权力很大,作用也极为重要,法官的裁决甚至能改变国家司法甚至政治的进程。因此,法官的素质和社会地位较高,人们对法官十分信任和尊敬,“社会将永远铭记那些创造了这种制度的伟大法官的名字。” 

    (三)两大法系法官遴选制度的基本要件

    综观世界两大法系主要国家的法官遴选制度,有的国家从通过司法考试的法律专业大学毕业生中选任法官,有的国家从执业律师中选任法官;有的要求经过一定时间专门的实习和职业培训,有的要求具有一定年限的工作经历;有的规定严格的晋升制度,上级法院法官从下级法院法官中逐级选拔,有的没有法官晋升制度,初任法官可以直接进入任何一级法院。可以说,各有各的做法,各有各的特点,也各有各的利弊。但是,其要旨则都在于保证法官具有较高的素质,保障司法的公正。去其形式,追其实质,我们发现以下几项基本条件是两大法系国家遴选法官的实质要件,抓住了实质要件,法官的素质就有了保障。而其他如遴选法官的渠道、遴选的方法、培训的方式、考试的办法等等都是外在的形式,都不是绝对的。这些基本条件是:

    第一,必须具有一定的法律背景,即有相应的大学学历和法律专业知识。由于现代社会关系的复杂化,调整社会关系的法律已成一门庞杂的技术性规则,需要长期的学习和实践方能掌握。因此,无论是大陆法系,还是英美法系国家,均要求担任法官者,必须经过系统的、专门的大学法学基础理论教育,必须拥有扎实的法律专业知识,这是保证法官准确公正执法的前提和基础。

    第二,必须通过法律专业资格考试。法律专业考试可以直接检测一个人的法律专业素质,并有利于建立一支具有统一的法律认识和相同素质的法律职业队伍。其中,有的国家采用的是直接的法官资格考试,有的则是过渡职业的考试。大陆法系国家明确担任法官必须通过两次司法考试;英美法系国家的法官从律师中选任,而担任律师则必须经过严格的考试。

    第三,必须具有一定的法律工作经历。有的国家可以是广义的法律职业经历,有的则强调要参与诉讼活动,有的还对不同层级法院的法官提出了不同的法律工作经历的年限要求。这样不仅能够保证法官的专业素质,更重要的是保证法官能够以其丰富的经验独立地处理审判中遇到的问题。

    第四,必须经过一定时间的任职培训。任职前的培训,是对拟任法官进行的审判实务培训。培训内容也是针对从事法官职业、审判工作所必须掌握的知识和技能开展的。大陆法系更为突出,培训不合格,不能被任命为法官。如法国设立国家司法官学院负责职业培训,时间31个月。德国的职业培训更严格,时间达2.5年。日本规定了司法研修制度,要求在通过司法考试后,必须进入国家的“司法研修所”参加1年半的研修、实习,合格后,才可以做助理法官。意大利有实习制度,司法考试合格者必须参加由国家最高司法委员会主持的为期18个月的培训,主要在法院等部门,由法官指导从事法律实务工作。培训合格后根据法官职务的空缺,才有可能做法官。

    英美法系从律师中遴选法官,对法官初任任职培训要求弱一些。但是由于美国对律师的出庭要求不严格,对法律工作经历要求也比较宽泛。因此,他们特别强调初次任命的法官,必须进行审判实务的培训,美国联邦司法中心就承担着这样的任务。美国法官的法律培训是在法官被任命的第一年,针对新任法官不了解法官工作特点、工作程序的实际情况,就做一名法官需要注意的基本问题,需要掌握的基本技能进行的任职后、上岗前的培训。美国联邦司法中心为每一名新任命的法官准备了一盘录像带和一套教材,主要内容是民事、刑事审判的流程、甚至判刑幅度等。

    第五,必须具有良好的司法品性和职业能力。法官的职责是定纷止争,在人们心目中,法官代表社会的良知和正义,法官不仅要熟练掌握法律专业知识,更要有高尚的人格和品德。法官的道德人格是支撑司法公正的柱石之一。“从长远来看,除了法官的人格之外,没有其他东西可以保证实现正义。”因此,世界各国都要求法官具有良好的司法品性和职业能力,并建立了一套的严格、公开、社会各界参与的法官遴选机制,来保证具有高尚品德和优良素质的人担任法官。所谓司法品性,是指法官从事司法工作应当具有的道德品质和性格特征,如信仰法律、心存正义、忠于职守、廉洁公正、刚正不阿、铁面无私等。所谓职业能力,是指从事司法工作所必备的知识、智力、判断力、洞察力、写作和分析能力、逻辑推理能力等职业技能。从古代到现代,从东方到西方,所有的知名的法官都无一例外地不仅以精通法律、公正无私闻名于世,更以高尚的道德人格为人称道。从一定意义上说,法律专业资格是担任法官的外在的形式条件,品性和能力则是担任法官的内在的实质条件。

    第六,必须经过符合法官职业特点的严格的选拔任命程序。无论是大陆法系,还是英美法系国家,选拔任命法官都有一套严格的法律程序,不同于一般公务员的任职。目的在于保证法官遴选的公平性、公正性,真正选拔出高素质的人担任法官。如有的国家在任命法官时实行专门委员会考核、法官推荐等制度。

    以上“五个条件,一项程序”,可以说是世界两大法系法官遴选制度的一般规律。探索建立中国特色的法官遴选制度,应当遵循和借鉴法官遴选的一般规律,抓住确保法官素质的实质要件,而不能拘泥于形式的东西,简单地模仿和照抄照搬其他国家的模式和具体做法。

    二、中国法官遴选的基本条件和程序

    法官遴选制度在我国是一个较新的课题。长期以来,法官被当作大众化的职业,没有法官制度,更没有专门的法官任职条件和要求,法官队伍数量庞大,素质不高。1995年,全国人大通过了《中华人民共和国法官法》,2001年6月30日,九届全国人大常委会又进行了修正。法官法的制定,统一了法官任职的学历、法律工作经历标准,使法官的任职条件法定化,在法律上确认了法官职业的特殊性,标志着中国法官制度的初步确立和法官职业化的开始。特别是法官法明确规定国家统一司法考试制度,使得法官的任命有了一个具体的、严格的标准,是我国法官选任制度的一个实质性、飞跃性的进步,标志着严格、科学、规范的,符合法官职业特点的法官遴选制度开始建立。司法考试制度进一步强化了法官的职业性,使法官队伍建设彻底沿着职业化的方向前进,不可更改。2002年最高人民法院在总结队伍建设经验的基础上,经过深入的思考,正式提出了法官职业化的命题,并开始进行法院人员分类管理的改革和法官遴选制度的改革。可以说,以司法考试制度为标志,我国法官遴选制度的建立已经启动,并逐步完善和规范,有些条件需要进一步强化,有些办法需要进行改革,有些规则需要确立。 

    根据两大法系法官遴选制度的一般规律,结合我国的实际情况,我国法官遴选应坚持以下基本条件:

    (一)具有系统的大学教育背景和法律专业知识

    《法官法》第九条规定担任法官的学历和教育条件是:高等院校法律专业本科毕业以上或者高等院校非法律专业本科毕业以上具有法律专业知识。应当说,此项规定符合国情,能够保证法官的基本专业素质。也有的人认为,法官应当全部要求具有法律专业本科以上学历,不允许非法律专业本科毕业进入法官队伍,否则不能保证法官的质量,会降低法官的素质。但是,从法律专业本科毕业的学生的数量和去向来看,要求担任法官应当全部要求具有法律专业本科以上学历,是做不到的。另外,担任法官还需通过国家司法考试,就国家司法考试的难度和通过比例来说,若能通过司法考试,表明其具备了法律专业知识。这也是培养复合型法官、综合性素质的需要。

    为此,《法官法》第九条第一款第六项规定非法律专业本科毕业担任法官必须具有法律专业知识。何为“具有法律专业知识”?全国人民代表大会法制工作委员会对 “具有法律专业知识”解释为,高等院校非法律专业本科毕业,具有以下情形之一:1、取得高等教育法律类专业证书;2、在高等院校完成法律专业八门以上课程的学习或者取得高等教育自学考试法律专业八门以上单科结业证书;3、通过国家司法考试,取得《法律职业资格证书》;4、2001年以前通过初任法官全国统一考试,取得《初任审判员、助理审判员考试合格证书》;或者参加初任检察官全国统一考试,成绩合格;或者通过律师资格考试,取得《律师资格证书》;从事法律工作五年以上。

    还有人提出,随着高等教育特别是法学教育的扩大,法律后备人才的增加,可以把担任法官的条件提高为法律专业本科以上学历,这个想法当然是很好的,但还需要等到条件成熟。目前,还是要按照法官法的条件办。只要严格掌握条件,严格把关,决不放松,假以时日,我国法官的素质状况一定有大的改观。

    由于各地经济发展和文化教育情况很不平衡,东西差异很大,大学毕业生愿意到发达地区和大中城市,条件较差的地方和广大农村,大学毕业生极少,如果严格按照法律专业本科以上学历条件,这些地方将没有法官。为此,法官法规定:确有困难的地方,经最高人民法院审核,在一定期限内,可以将担任法官的学历条件放宽为法律专科毕业。目前,最高法院规定,自2002年1月1日起至2006年12月31日止,在各省、自治区、直辖市所辖的自治县、自治旗,各自治区所辖县、旗,各自治州所辖县;国务院审批确定的国家扶贫开发工作重点县;西藏自治区所辖地区放宽学历条件。但是,放宽学历条件只能是短时期的权宜之计,随着我国经济、文化的发展,最终担任法官的条件应当确定为大学本科毕业以上。

    (二)具有一定的法律工作经历和社会阅历

    法律的生命在于经验,而不在于逻辑。强调具有法律工作的经历,目的在于保证担任法官的人具有相当的法律实践经验。各国在法官遴选时都对候选人的工作经验给予高度关注。我国法官法对担任法官应具有的法律工作经历的规定是:高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律工作满2年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满3年;获得法律专业学士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律知识,从事法律工作满1年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满2年。法律工作经历怎么确定?全国人大常委会法工委有一个解释: “从事法律工作”主要包括从事国家或地方的立法工作,审判、检察工作,公安、国家安全、监狱管理、劳动教养管理工作,律师、法律教学研究工作、党的政法委员会以及政府部门的法律工作等。笔者认为,这种解释可能具有阶段性,就目前我国法制发展的状况,这种解释对提高法官素质已经有了积极的促进和保障作用。但是,从法官职业化建设的长远发展看,这个解释就比较宽泛了。从利于提高和保证法官素质的角度,我们建议对“法律工作经历”的要求应当更加严谨、严格、规范一些。

    “法律从来就不是一种理论科学而是一种应用科学,它解决的不是自然知识,而是人类社会关系,因而没有对社会的深刻理解就不可能真正地理解法律”。没有社会经验的人,对于法律纠纷是难以作出明智而公正的裁判的。因此,担任法官需要有丰富的社会阅历和社会经验。世事洞明皆学问,人情练达即文章,对社会透彻的理解,有助于法官把握案件事实本质,更好地适用法律。如何反映一个人的社会阅历和经验,这就不能不涉及担任法官的年龄和一般工作经历。年龄本身不仅仅是一个枯燥的数字,它表明的是一个人的社会经验和阅历,这是法官判案的一种无形财富。英美法系遴选法官实行“年长、经验、精英”模式,是非常有其合理性的。

    与国外相比,我国的法官也确实显得过于年轻。法官法规定,年满23岁即可成为法官,一个大学毕业充其量也就是20岁出头,经过两年的培训就可以成为法官,这样的法官必然缺乏一定的社会阅历和司法实践经验,仅仅凭课本的法律常识难以处理纷繁的社会关系,难以以超凡的智慧公正裁判诉讼案件。为此,许多学者都提出应当规定初任法官的年龄条件。从中国的整个社会情况和各级法院的要求以及个人的自然成长过程看,可否考虑对不同审级法院的法官,在具有法律工作经历的时间上提出不同的要求,实际也是对各审级法院的法官任职年龄提出了要求。比如:最高法院的法官应具有15年以上的工作经历,年龄起码在40岁左右;高级法院的法官应具有10年以上的工作经历,年龄在35岁左右;中级法院的法官应具有7年以上的工作经历,年龄在30岁左右;基层法院的法官应具有5年以上的工作经历,年龄最低应在28岁以上。如果对各级法院的法官在法律经历的年限上做出必要的、更加严格的限制,对保证法官的质量肯定会起到积极的作用。否则,虽然提出上级法院的法官要从下级法院选拔,没有必要的、严格的年限限制同样达不到预想的目的。此外,对法律工作经历内涵的确定,对保证法官的素质也十分重要。笔者认为一般应掌握在律师工作经历、检察、法院工作经历比较合适

    (三)通过国家司法考试

    从2002年开始,我国实行统一的国家司法考试,初任法官、检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。实行统一的司法考试制度,具有重要意义,有利于提高司法人员的专业素质和水准,促进司法的公正和高效;有助于在法律从业人员中形成共同的法律信仰、理念、思维、知识和技能,统一法官、检察官和律师对法律的理解,维护法制的统一;可以在社会上培养和积聚一批学法有成、有志于法律事业的人士,作为各类法律职业人员的储备库,形成一支庞大的法律后备队伍;可以有效堵住司法人员选任上的漏洞,克服司法人员任职的大众化,使那些有真才实学的人走上司法工作岗位;实行统一的司法考试,还将扩大法律和司法的社会影响,在社会上掀起新的学习、研究法律的热潮,有利于提高人们的法制观念,增强人们的法律信仰,加快建设社会主义法治国家的进程。

    同时,统一的法律职业资格制度的确立,进一步强化了法官、检察官人选的资格条件,使法官、检察官人选的单独选拔录用具有可行性和必要性,从而加速了审判机关和检察机关内部人员的分类管理进程,必然促进法官遴选制度的建立健全,也为法律人才的流动和法律职业各部门的人员交流创造了条件。可以说,实行统一的司法考试制度,是法官职业化建设的真正开端,也表明法官遴选制度建立的开始,使法官队伍建设彻底沿着职业化的方向前进,不可更改。

    国家统一司法考试实施两年来,在提高法官人选的素质、把住入口方面确实起到了十分有效的作用。国家统一司法考试的合格证,必须通过认真系统地学习法律才能取得。国家统一司法考试实际成为了检验一个人能否成为法官的最重要的硬标准。但是,在实践中,司法考试制度还需要进一步研究和完善。

    首先是司法考试的内容问题。目前,司法考试的内容实务较多,死记硬背的法条多,也产生了一些弊端:各种司法考试辅导班盛行,有些人从没有学过法律,却通过短时间的突击背诵和强化训练,就过了司法考试,相反一些大学法律专业毕业的人,尽管有很深的法学素养和理论功底,如法学硕士、博士,却考不过司法考试,两种情况都很常见。此一弊端,使司法考试招致一些批评。如何通过司法考试反映考生的法律专业素质,涉及到司法考试制度的定位问题。

    从宏观上分析,司法官的养成包括大学法律教育、司法考试、任职前培训几个环节,三个环节应当各有其责,相互衔接,协调配合,司法考试只是其中一个环节,无法承担应当由其他环节承担的功能。应当说,司法考试是一种法律职业准入资格考试,不是任职考试,通过了司法考试后,具体从事法官工作还需要专门的审判实务培训。为此,比较科学的方法是把司法考试、任职前培训二者的职责分开,明确司法考试的职能在于测试参考人的法律理解和法律思维能力,考试内容以法律基本理论为主,职业技能训练的任务由法官任职前培训来承担。

    其次,担任人民法院院长、副院长是否需要通过司法考试的问题。法官法规定“人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选”,没有规定必须通过司法考试。笔者认为,法院院长、副院长不需要通过统一司法考试即可任命,违反公平原则,也不符合审判工作的一般规律,院长、副院长应是法官中优秀者,应当比一般法官具有更高的法学理论水平。目前的做法为一些地方照顾性安置人员留下了缺口,深为法学界所诟病。笔者认为,从建立科学严格的法官遴选制度出发,这种状况应当改变。从我国法官的任命方式看,院长是选举制,副院长和其他法官是任命制;从职责看,院长是除审判外,还履行管理职责,是受民意委托,对权力机关负责,兼有政务官的职能;副院长的职责则更多是审判,副院长应当是法官中优秀者,比一般法官具有更高的法学理论水平和审判经验、职业道德。

    因此,笔者的观点是,非法官直接任命为副院长的,除了符合法官法规定的法官条件外,必须通过国家统一司法考试,不能免考。院长虽然通过选举产生,但是候选人也必须符合法官的条件。

    (四)初任法官经过任职培训

    司法官的养成一般包括大学法律教育、司法考试、任职前培训等环节,三个环节各有其责,相互衔接。具备法官法规定的学历条件,通过了司法考试,并不可以直接任命为法官,还必须经过专门的任职培训。初任法官任职前进行职业培训是世界各国的普遍做法,而且都比较严格。法官任职培训,就其性质来说,是由法学理论向司法实践过渡的一个中间环节,培训的目标在于使受训学员通过这一专项培训,掌握审判工作所需要的各项职业要求和职业技能,将以往需要在实际工作中完成的由院校毕业生到法官的适应过程转移到法官任职前培训阶段,使学员通过这一阶段的培训达到初任法官的任职标准。所以,任职培训同大学的法学理论教育一样,也是担任法官所必需的。法官任职培训对象的特殊性及其目标的针对性,决定了法官任职培训在性质上既不同于普通高等院校的法学教育,亦有别于常规在职法官培训,法官任职培训的中心任务是要使受训学员在已有法学理论知识的基础上进一步掌握作为一个初任法官所必须的各项职业要求和职业技能。与之相应,法官任职培训必须具有一套自己独特的教学培训方案和体系,要有不同于其他相关教学培训的培训内容、教学方法和管理制度,充分体现实务性与操作性。我国高等法律教育属大陆法系模式,历来以法学理论为重。但遗憾的是我们一直以来未能建立起在法学理论到司法实践之间起链接作用的法律职业培训制度,本该由这一阶段完成的任务长期被转嫁于司法实践。

    2001年《法官法》修改,确立了统一司法考试制度,法官任职前培训问题也提上议事日程。法官法规定:对法官应当有计划地进行理论培训和业务培训。法官在培训期间的学习成绩和鉴定,作为其任职、晋升的依据之一。《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》明确规定,“被录用的人员在被任命法官职务前,必须接受培训,培训合格才能任命为法官。”2000年10月,最高人民法院颁布的《法官培训条例》和《2001年—2005年全国法院干部教育培训规划》也规定:“拟任法官和拟任法院院长、副院长,须接受任职资格培训。拟任法官的人员经过规定的培训,并考核合格的,方可任职。培训时间不少于3个月。”这说明,我国已经初步建立了法官任职前培训制度,但还不够完善和规范。现实中,执行的也不够严格,有的没有经过培训就任命了。今后,要进一步完善培训内容和形式,制定培训教材,逐步建立符合实际需要的有中国特色的法官任职前培训制度。

    第一,要严格执行法官任职培训制度,初任法官必须进行任职前培训。无论是从法学院毕业或社会法律工作者、教师、律师等,在任命法官前,必须参加初任法官的培训,不通过培训不能任命法官,培训结束后考核不合格者也不能任命为法官。

    第二,明确培训的内容,制定统一的法官培训教材。与大学的法学理论教育相区别,法官任职前培训的内容要突出审判实务和与审判实务紧密相联的边缘知识的培训,如庭审驾驭能力、法律适用能力、司法文书写作能力、审判语言、审判心理、审判礼仪、审判流程管理、职业道德;法官在审判工作中的自我保护,排除合理怀疑、法官应付非正常状态的应急能力等。为保证培训质量,要制定全国统一的初任法官培训大纲,逐步形成一套比较有特色的培训教材(文字、音像材料),建立一套规范化的成熟的实习渠道、实习内容、实习考核办法。

    第三,规范培训的时间和方式。初任法官的培训应该由国家法官学院承担,根据培训人员的来源,也可以分散由国家法官学院的分院承担。根据任职培训的自身特点和要求,培训期限可以确定为一年,分前期在校培训、校外实习、后期在校培训三个阶段进行培训的方式,除了集中授课教育之外,实习也很重要,效果也更好。适应审判工作的实际需要,整个培训时间中应当安排一定的时间到司法部门实习,不一定在法院,同时也应当到检察院、监狱、律师事务所、公安局等单位,甚至可以到公司、企业等将来工作所涉及的对象。

    (五)具有良好的政治、业务素质和良好的品行

    遴选法官必须坚持德才兼备原则,德和才缺一不可,而德更具有特殊重要的意义。法官法第九条规定,担任法官必须具有“良好的政治、业务素质和良好的品行”。正如肖扬院长所言,“无知者不能当法官,无能者不能当法官,无德者同样不能当法官”。在人民法院队伍建设的实践中,还提出了“政治坚定,业务精通、作风优良、清正廉洁、品德高尚”的基本要求。

    人民法院是党领导下的国家审判机关,法官是依法行使国家审判权的人员,良好的政治素质是法官的首要要求。担任法官必须坚定地拥护宪法,坚持四项基本原则,自觉地执行党的路线、方针、政策,同党中央保持一致,牢固树立全心全意为人民服务的宗旨,坚持司法为民,维护人民群众的根本利益。

    良好的业务素质是指法官必须有坚定的法律信仰,较强的法律思维和法律推理能力以及与审判工作相适应的写作能力等等。法律只有被信仰,才能得到切实的遵守。同时,一个合格的法官,必须具有职业技能,即把法律应用于裁决案件或者解决社会纠纷的能力,包括洞察力、分析判断力、逻辑思维能力、写作能力、研究总结能力等。这些能力是天赋、学习和实践等三方面因素综合作用的结果,是职业法官事业成就和影响力大小的决定因素,甚至是能否持续地从事法律工作的决定因素。

    良好的品行是指法官应当具有高尚的道德人格和职业操守,行为严谨、大公无私、清正廉洁、刚正不阿。法官的公正、权威很大程度上取决于法官的品德。“理想的法官就是公正的化身”。法官要有不懈追求正义的理想和良知,要耐得住寂寞,顶得住压力,不为人情所扰,不为金钱所惑,不为权势所屈。品行不好的人或者品行有瑕疵的人不能担任法官。个人的品行与其个性心理特征有着很重要的联系。一个优秀的法官在心理特征、性格和行为方式上具有不同一般人的个性特质,如诚信、正派、仁爱、沉稳、耐心、节制、乐观、俭朴、谨慎等。这些特征会形成特定的职业气质,作为一种强大的内在力量,对于法官确立法治精神,正确行使审判权力,发挥持久的作用。

    长期以来,由于我国法官队伍整体上存在法律业务素质不高的突出问题,我们将着力点放在提高法官队伍的法律业务素质上,采取了不少具体的措施,如对在职法官进行业务培训、学历教育等方式,对新任命法官要求通过司法考试并进行任职审核,效果较好。而对法官的人品和道德素质,虽然强调的多,但对具体如何考核和筛选却相对的忽视了,尚没有过硬的措施。在建立和完善中国的法官遴选制度的过程中,需要特别加以重视的是,如何考察候选人的政治素质、道德品行和职业能力等。

    笔者认为,第一,要有一套程序、机构和方法。法官的人品和职业能力具有抽象性,很难在一两次考试中得到验证,对此,各国主要是通过严格、公开、社会各界参与的法官选拔机制来解决。比如大陆法系国家担任法官要有长期、严格的学院学习、实习过程、选拔程序。普通法系国家担任法官要求长期的律师执业经历,并通过诸如法官遴选委员会、参议院听证审查、行政机构任命等一系列公开复杂的程序审核,确保候选人不仅具有专业知识,而且具有优秀的品德和内在素质。借鉴国外的做法,我国应当尽快确立法官遴选的程序、机构和方法。第二,道德品行、职业技能尽管很抽象,也应当有一套基本的要求。目前,我们已经制定了法官职业道德基本准则,根据这个准则,应当制定有关法官遴选的政治素质、道德品行和职业能力标准。

    (六)经过法定的遴选和任命程序

    要保证法官的高素质,除了规定法官的任职条件外,严格的法官任命程序,也是必不可少的。各国对法官的遴选任命都有一定的程序和专门的机构。加强程序建设,是完善我国法官遴选制度的一项重要内容。程序的价值不仅在于保障法官遴选的公开、公正,而且对于保障法官的品行和职业道德也有意义。法官应当具有良好的品行和优秀的内在素质,正如日本学者大木雅夫所说:“法官非有良知不能表现出正义……对他们的资质不仅要求具有法律知识,而且特别应有广博的教养和廉洁的品质”。 没有法官内在优秀品质,即使最完善的制度也产生不出公正的司法。

    法学专业素质可以通过司法考试,但人品素养情况,却无法通过考试来检验,也很难在专业培训中完全树立。因此,各国为了保证法官的综合素质,在明确规定外在的法官资格标准之外还设计了复杂、公开、吸收社会各界和政府机构(立法、行政和司法机构)广为参与的法官选拔机制,力图通过选举、听证、任命等各种方法,确保候选人不仅具有专业知识,而且具有优秀的品德和内在素质。在大陆法系国家,这一素质是通过法官学院和严格的实习过程培养的。在普通法系国家,这一素质是通过法学院培养和长期的律师执业形成,并通过诸如法官遴选委员会、参议院听证审查、行政机构任命等一系列公开复杂的程序审核的。可以说,法官遴选的程序就是为保证法官的内在素质或综合素质而设立的。  

    我国目前没有单独的法官遴选程序,法官的选拔任命与一般公务员没有大的差别。主要特点是:担任法官要通过两次考试:国家统一司法考试和公务员考试。前者是为了取得法律职业资格证书,后者是为了取得人事部门认可的公务员身份(既国家行政编制),进入法院工作。两次考试没有先后次序,可以是通过国家司法考试后再参加公务员考试,但不一定被录用。也可以是先通过公务员考试进入法院工作后再参加国家司法考试,何时通过考试何时被任命为法官,没有通过考试则无资格被任命为法官。

    实践中,存在着一些人进入法院工作后考不过国家司法考试,不能担任法官,却占用法院的行政编制,而一些通过司法考试的人却进不了法院的现象。这种与一般政府公务员无二的法官遴选程序,行政色彩浓厚,不符合法官职业的特点,也缺乏科学性,不利于保证法官遴选的质量。为保证任命法官的质量,作为对采用行政程序选拔法官存在的缺陷的补充措施,最高人民法院制定文件,实行任命法官和提请任命法官的审核制度,要求地方各级人民法院任命法官和提请任命法官在履行党内干部管理手续和法律手续之前,必须报高级人民法院审核,经审核不符合法官法规定的条件的,一律不得任命或报请任命法官。实践证明,这项制度对于防止违反条件任命法官,作用十分有力。

    笔者认为,鉴于法官职业的特殊要求,应当对我国现行的法官选拔方式进行改革,理顺法官任命管理与一般公务员管理的关系,建立专门的法官遴选程序。法官的遴选程序应贯彻公开、公平、公信的原则,保证选出职业素质和道德修养优秀的人担任法官,还必须能够体现法官职业的尊荣感,有利于树立司法的权威性。借鉴国外的有益经验,结合我国的实际,对法官遴选程序的基本框架作如下初步设计:

    1、申请。人民法院根据编制和法官的缺额情况,公布法官的职位、员额和条件。符合法官任职条件、具有当法官意愿的人员,由本人向法官遴选委员会提出申请。

    2、推荐。申请时,要有2名以上资深法官的推荐。

    3、法官遴选委员会评议。设立专门的法官遴选委员会,由法官遴选委员会对申请人经审查、考试(笔试面试)、考察后,确定法官推荐人选。关于法官遴选委员会如何设立,职责权限如何确定,还需要进一步研究。有的人建议在最高人民法院和高级人民法院设立法官遴选委员会,有的人建议在人大常委会内部设立专门委员会负责司法官遴选。一致的意见认为,法官遴选委员会要有一定广泛性,由法院资深法官为主,并吸收人大部门及社会上的专家学者组成。

    4、公示。法官遴选委员会确定法官推荐人选,要向社会公布。

    5、提请任命。公示结束后,依照法律规定提请人大常委会任命。目前我国法官任命的权力主体有两个,人大常委会任命审判员,法院院长任命助理审判员。我国的法官法已将助理审判员列入法官序列,这就意味着在同一法院内,行使同样审判权的法官,任命的机关不一样,这是一个很不严肃的事情。随着法官助理制度的建立,助理审判员逐步取消,院长任命法官的方式会将逐步消失,院长将只能任命法官助理,只有人大常委会才能任命法官职务。与宪法体制相对应,目前我国法官任命的权限是分级行使。一些学者从解决地方保护主义和保证国家司法权统一的角度,提出将法官的任命权上收至省级人大或者上一级人大,理由很充分,但涉及宪法的修改,近期还不可能实现。

    以上是法官遴选程序基本的构架,具体的细节还需要继续进行深入的研究。下一步特别要研究如何实现法官遴选程序与公务员管理程序的衔接。根据《国家公务员法》的规定,法官属于国家公务员,但法官又是一类特殊的公务员,不能按照政府公务员一样的方式管理,应当是单独序列,实行与法官职业特点相适应的管理方式。

    需要提出的是,个别知名法学专家、学者、社会名流、高级政府要员、党派代表直接取得法官资格,甚至直接任命为法官、大法官的事情在世界各国,包括一些所谓法制完备的国家都会存在,这是管理国家的需要,无可厚非。但是也要有相关的特例规定和基本的要求,比如要具备法律规定的法官任职条件、经过法定的选举或任命的程序等。笔者认为这些问题不应该成为对我国法官遴选制度总体构思的障碍。

    三、中国法官遴选的来源和渠道

    确立了法官遴选的基本条件和程序,在实际运行中,还要解决遴选法官的来源和渠道问题。笔者认为,中国法官的来源应当是开放式的。所谓开放式,就是在严格坚持基本条件和法定程序的前提下,拓宽法官的来源渠道、扩大选拔对象的范围,不要拘泥于某些国外的、非规律性的一些框框,从我国的现实情况出发,从世界法官遴选的一般规律出发,确定我们指导思想和政策制度。笔者认为,我国法官的来源和渠道有三种:从法院的优秀工作人员中选任;从下级法院的法官中选任;从社会上(人民法院以外)选任。

    (一)从法院的优秀工作人员中选任

    以前,我国的法官一直从法院内部产生,进入法院后先做书记员,逐步再任法官。我国一批老一辈的法官,甚至高级法官、大法官都是这样走过来的。过去的制度利弊兼存,在此不做细解。但是有一条可以证明,即法院内部在法官身边工作的审判辅助人员,经过培养和锻炼,其中的优秀者是有能力从事审判工作的。随着法院人员分类管理改革和法官职业化建设的推进,更加科学、规范、合理的法院工作人员管理办法正在逐步建立,人民法院的书记员实行单独序列和聘任制,排除了直接从书记员晋升法官的可能性。但是,随着法官助理制度逐步建立,根据法官助理的工作性质和职能分工,优秀的法官助理,应该是法官的来源之一。这种办法在一段时间内是法官产生的主渠道。但前提是,法官有缺额、法官助理符合法官法规定的法官条件、通过了国家司法考试。这种办法比较容易操作,因为,法官助理长期接触法官,参与案件审理的审判辅助工作,比社会上同等条件的人更熟悉法官工作,更了解审判工作的规律和程序。一旦被选任为法官,能很快的适应工作。当然,人民法院法官助理体系的建立,确定了法官助理在人民法院审判工作中的地位,明确了法官助理的职责,保证了法官助理的相应待遇,使法官助理有自己的发展空间,即使没有机会被选任法官,也可以安心做好本职工作。   

    (二)上级人民法院从下级人民法院中择优选拔法官

    《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》明确提出,要 “逐步推行法官逐级选任制度。在确定法官定额的前提下,上级人民法院的法官职位出现缺额,逐步做到主要从下级人民法院的法官中择优选任。” 逐级选拔法官是多种法官管理模式中的一种,下级法院法官选拔至上级法院工作,对法官而言也是一种晋升,既有助于调动下级法院法官工作的积极性、荣誉感,也有利于保证上级法院法官的素质。因此,多数人主张法官遴选应主要采用这种方式。但是在中国现行人事制度大的框架下,还无法完全做到上级人民法院的法官从下级人民法院的法官中择优选拔。除去户口、住房、家属子女的工作安排等一系列问题外,更重要的是,要有一种维持这种制度运行的,科学合理的法官职级晋升、工资保障制度。上级法院的法官从下级法院选拔的模式,势必造成多数法官是在基层法院长期工作。因为,上级法院是少数,中国有3548个法院,基层法院占3111个。自然上级法院的法官也是少数。下级法院的法官只有在上级法院的法官缺额时,才有可能通过激烈的竞争,被择优选用。这就意味着大多数到基层法院工作的法官要做好一辈子在基层法院工作的思想准备。当然,作为一名法官,如同作为一名医生一样,在任何医院都是治病救人,这是医生的职责,与在哪一级医院治病没有根本的矛盾。法官在任何一级法院都是代表国家行使审判权,都是在审理案件。 但是,要保持这种社会分工的平衡,国家必须有一套符合法官职业特点,符合法院审判工作规律的职级制度和工资制度,使长期在基层工作的法官享受到应有的待遇。他们的待遇虽然不能像晋升到上级法院的法官那样高,但是差距也并不应该很大。绝不能按照行政的管理模式,造成上下级法院法官之间明显的待遇差别。否则没有人敢到基层法院,基层法院也留不住人。

    在全面推开此项政策有难度的情况下,选拔少量的法官到上级法院还是有可能的。许多上级法院已经在尝试从下级法院优秀法官中选拔法官。有些地方高级法院还将公开招考的法律院校的毕业生和其他人员,放到基层人民法院锻炼,对其中表现优秀的再逐级提拔到高级法院。有些地方高、中级法院甚至开始探索建立上级法院从下级法院择优选拔法官的制度性规定。随着法院外部环境的改善,国家相关政策的完善,相信从下级法院择优选拔法官的道路会越走越宽广。

    (三)从社会上的优秀法律人才中选拔法官

    从社会上的优秀法律人才中公开选拔法官,最符合法官择优的要求。近些年,有些法院开始尝试从法律院校的学者和优秀律师等高层次法律人才中选拔法官,在人民法院出现了专家法官、学者法官和教授法官。但最初的动因,主要是从提高法官的素质考虑,还没有作为一个很重要的来源,也没有作为一项制度。这种办法在实践中也遇到了一些问题和困难。主要的问题是法官岗位的吸引力。目前中国法官的社会地位和待遇在社会上没有达到应有的水平。法官的工作任务繁重,案件难度大,工作风险大,思想压力大。依法治国与人民法院依法独立行使审判权的目标,真正实现还需要更多人积极的努力和付出。加上社会上的优秀法律人才,比如律师、教授等,他们有较高的收入,有自已习惯的工作节奏和方式,有一定的社会名望和地位,当法官可能会使他们失去这些优势。而上述优势也会给他们报考法官带来一些压力,他们可能顾及面子,放弃报名。所以,法官职务对许多律师、教授、专家、学者并没有很高的吸引力。此外,这些优秀的社会法律人才到法院后能否直接任命法官,是否具备法官法规定的硬件条件,同样存在一些问题。比如:任命法官必须通过国家司法考试,但是我们从律师中招收法官,前提是资深、优秀的律师,但是国家统一司法考试才实行三年,资深的律师可能没有参加司法考试。即便困难重重,笔者认为逐步扩大从社会上的优秀法律人才中选拔法官的做法,仍然是法官遴选的重要方向。

    (四)三种渠道动态发展

    在明确三种渠道的同时,必须强调一个动态发展的观念。所谓动态发展是指三种渠道在任命法官时所占的比例是一个变数。任命法官的三种渠道要根据外界条件的变化和法制发展的程度,适当调整他们之间的比例和主次位置。由于受当前法制、经济建设、人事制度改革的影响,目前这三种渠道都应存在。但随着经济社会的发展、时间的推移,外部条件的变化,这三种途径所占的比例会产生不同的变化。比如,随着国家人事、户籍、住房制度的改革,合理的职级、工资制度的建立,基层法院工作环境的改善、基层法官待遇的提高,上级法院从下级法院选拔法官的比例就可能扩大;随着法官在国家的政治地位、社会地位、福利待遇的提高,法官职务在社会上的吸引力的增加,从社会优秀的法律人才中招收法官的比例也会提高;但在各种外部条件不具备、不成熟的时候,同样不能完全杜绝在法院内部产生法官,法院内部的优秀审判辅助人员完全可以作为法官的后备军。

    我们提出法官遴选的三种渠道,动态发展,是充分考虑到新老政策的衔接,考虑到中国的国情,考虑到改革的可操作性。从法院内部优秀人员中产生、从下级法院的法官中择优产生、从社会上的优秀法律人才中选拔,三种法官遴选的渠道在一段时间是并存的,各种渠道占任命法官数额的比例是随着外界条件、环境的变化,不断的发生变化,在外界环境和相关条件的变化中不断的调整,最终达到一种科学的、合理的机制。笔者认为,在我国现阶段经济、文化、社会、法制的发展过程中,只要坚持世界各国法官遴选的基本规律,结合中国的实际情况,本着实事求是的精神,运用辨证、发展的思维方式,肯定能够探索出最符合中国特点的法官遴选的办法。

    综上,笔者分析归纳了世界两大法系法官遴选制度的一般规律和基本要件,根据我国的现实国情,提出了建立中国特色法官遴选制度的基本内容,概括起来就是:五个条件,一项程序,三种渠道,动态发展。笔者分析问题的角度和立论比较宏观,没有纠缠于细节,目的在于抓住根本,最广泛和最大程度求得共识。笔者以为,有了法官遴选制度的基本结构,细节之处就容易规划了,工作的具体目标和着力点也就更加明确了。法官遴选制度是法官职业化的前提和基础,一个科学严格的中国特色法官遴选制度的建立和完善,将有利于人员分类管理和法官员额制度的实施,有助于推进法官职业化一整套制度体系的建立,加快法官职业化的步伐,使法官职业化的方向更加不可逆转,从而为司法公正确立根本性的保证。

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